【內(nèi)容提要】案例指導(dǎo)制度施行至今，有必要總結(jié)分析其在司法實(shí)踐中發(fā)揮的實(shí)際作用。目前各地法院對(duì)刑事指導(dǎo)性案例的司法適用情況不容樂(lè)觀，為滿足基層司法的實(shí)際需求，有必要側(cè)重遴選那些對(duì)司法實(shí)踐更具指導(dǎo)性的案例，并創(chuàng)新指導(dǎo)性案例遴選方式。同時(shí)有必要研究指導(dǎo)性案例的司法適用方法，確保指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中得到切實(shí)的參照適用，充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的預(yù)期功能。 
【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例 指導(dǎo)性 遴選 司法適用

一、刑事指導(dǎo)性案例的參照適用情況及其指導(dǎo)性分析
　　案例指導(dǎo)制度自建立以來(lái)，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了6批26件指導(dǎo)性案例，其中刑事指導(dǎo)性案例6件，涉及貪污、受賄、故意殺人、搶劫等犯罪，以及未成年人犯罪等法律適用問(wèn)題。這些指導(dǎo)性案例旨在解決法律適用中的新問(wèn)題，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，創(chuàng)新規(guī)則，彌補(bǔ)法律規(guī)定和司法解釋的不足，同時(shí)積極發(fā)揮指導(dǎo)性案例的宣傳教育和引領(lǐng)教化功能。⑴理論界和實(shí)務(wù)界均對(duì)案例指導(dǎo)制度的積極價(jià)值給予了充分肯定，也提出了一些富有建設(shè)性的意見(jiàn)建議。那么，從2011年底發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至今，指導(dǎo)性案例究竟在司法實(shí)踐中發(fā)揮了怎樣的作用，有必要進(jìn)行系統(tǒng)的實(shí)證調(diào)研。

　?。ㄒ唬┬淌轮笇?dǎo)性案例的適用情況
　　目前，圍繞刑事指導(dǎo)性案例司法適用情況進(jìn)行的實(shí)證研究并不多見(jiàn)，但調(diào)查情況反映的情況不容樂(lè)觀。
　　例如，某地法院系統(tǒng)的一項(xiàng)調(diào)研指出：“在接受調(diào)查的法官群體中，有25％的法官對(duì)案例指導(dǎo)制度只停留在聽(tīng)說(shuō)的層次，甚至有8.5％的法官不知道這項(xiàng)制度；對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，也有26％的法官?zèng)]有學(xué)習(xí)，甚至有14.5％的法官不知道。”⑵
　　又如檢察系統(tǒng)的一項(xiàng)調(diào)研指出：“在接受的檢察官群體中，只有不足10％的人知曉指導(dǎo)性案例，但是在辦案過(guò)程中沒(méi)有適用過(guò)；對(duì)于法官群體沒(méi)有做過(guò)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，但是從最高人民法院第4號(hào)指導(dǎo)性案例王志才故意殺人案和第12號(hào)指導(dǎo)性案例李飛故意殺人案公布后，法院對(duì)于（3起），因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案所作裁判的實(shí)證分析來(lái)看：這兩個(gè)指導(dǎo)性案例均沒(méi)有被參照?qǐng)?zhí)行?！雹?
　　還如某地法院的一項(xiàng)調(diào)研，盡管未專門(mén)針對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，而是選擇最高人民法院公報(bào)和當(dāng)?shù)馗咴簩徟形瘑T會(huì)討論發(fā)布的典型案例作為研究對(duì)象，但調(diào)研結(jié)果也有一定的參考價(jià)值。調(diào)研反映，案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用率偏低。截止2012年1月15日，試點(diǎn)法院共結(jié)案13099件，其中僅94件參照適用案例進(jìn)行裁判，適用率為0.72％，呈現(xiàn)結(jié)案多但應(yīng)用案例少的趨勢(shì)。同時(shí)，應(yīng)用案例的類型以民事案件為主。在參照適用案例的94件案件中，民事案件占97.87％，刑事、行政案件各1件，呈現(xiàn)出案件類型單一化特點(diǎn)。⑷ #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　需要指出的是，上述調(diào)研具有一定的地域性且樣本數(shù)量較少，并非全國(guó)性的系統(tǒng)調(diào)研，因此無(wú)法全面反映司法實(shí)踐的總體情況，但其中提出的問(wèn)題仍然值得引起足夠的重視。
　　鑒于上述研究報(bào)告均未明確提及是否有案件已經(jīng)參照適用指導(dǎo)性案例，對(duì)此有必要進(jìn)一步查詢相關(guān)的材料。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”。如果各地法院在審判案件時(shí)參照并援引指導(dǎo)性案例（包括控辯雙方提出應(yīng)當(dāng)參照某個(gè)指導(dǎo)性案例），將會(huì)在裁判文書(shū)中有所體現(xiàn)。基于該思路，筆者近日查詢了中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，在“關(guān)鍵詞”一欄輸入“指導(dǎo)性案例”一詞進(jìn)行檢索，結(jié)果共發(fā)現(xiàn)11件案件的裁判文書(shū)提及指導(dǎo)性案例。由于該網(wǎng)站提供的案件均是裁判時(shí)間段為2013年7月1日以來(lái)的案件，因此查詢到的11件案件都是2013年10月以來(lái)裁判的案件。從案件性質(zhì)看，這11件案件均屬民商事案件，沒(méi)有1件刑事案件。瀏覽這11個(gè)案件的裁判文書(shū)發(fā)現(xiàn)，這些案件均是當(dāng)事人提出應(yīng)當(dāng)參照適用某個(gè)指導(dǎo)性案例，但是法院的裁判意見(jiàn)中并未參照適用指導(dǎo)性案例，有的案件甚至對(duì)當(dāng)事人提出的應(yīng)當(dāng)參照適用指導(dǎo)性案例的主張并未作出針對(duì)性的回應(yīng)。由于目前上網(wǎng)的刑事案件數(shù)量有限，均為2013年7月以來(lái)的案件，且刑事指導(dǎo)性案例所涉案件類型較少，法律問(wèn)題相對(duì)集中，因此在裁判文書(shū)網(wǎng)上未能查到參照適用指導(dǎo)性案例的案件，并不代表實(shí)踐中沒(méi)有案件參照適用指導(dǎo)性案例，但結(jié)合前述實(shí)證調(diào)研報(bào)告，該查詢結(jié)果也能從側(cè)面反映出已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例尚未得到司法實(shí)踐的普遍參照適用。
　?。ǘ┬淌轮笇?dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”分析
　　指導(dǎo)性案例的功能在于指導(dǎo)司法實(shí)踐，這就要求其對(duì)辦案法官應(yīng)當(dāng)具有“指導(dǎo)性”。指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中尤其是在基層“遇冷”，原因是多方面的，其中一個(gè)重要的原因可能就是指導(dǎo)性案例對(duì)基層司法需求的回應(yīng)不足，也就是所謂的案例供需不一致問(wèn)題。⑸指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”略顯不足，與指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)有一定的關(guān)聯(lián)。
　　有學(xué)者指出：“作為選擇標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)性案例不應(yīng)是對(duì)于重復(fù)法律規(guī)定的判決。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和創(chuàng)法功能已是不能回避的事實(shí)。”⑹顯然，如果指導(dǎo)性案例只是簡(jiǎn)單地重復(fù)法律和司法解釋的規(guī)定，其功能就十分有限，難以充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的預(yù)期功能。從這個(gè)角度審視已有的指導(dǎo)性案例，其中有的案例并不具有解釋法律的功能，而更多地是對(duì)已有規(guī)范性文件內(nèi)容的進(jìn)一步闡釋。例如，指導(dǎo)案例3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”，該案列舉了4個(gè)裁判要點(diǎn)：一是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處：二是國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定；三是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算；四是國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。實(shí)際上，該案所列四個(gè)問(wèn)題在2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中有所規(guī)定。⑺有學(xué)者在談到該指導(dǎo)性案例時(shí)指出：“在認(rèn)定受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴(yán)密化的今天，沒(méi)有這個(gè)指導(dǎo)性案例，類似案件的處理可以說(shuō)絲毫不受影響。因此，我覺(jué)得這個(gè)案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上，即由于公眾對(duì)反腐敗問(wèn)題非常關(guān)注，指導(dǎo)性案例要回應(yīng)公眾的關(guān)切，關(guān)注‘公共議題’，至于對(duì)地方法院適用刑法的指導(dǎo)則是次要的。”⑻還有學(xué)者甚至指出：此類指導(dǎo)性案例“裁判要點(diǎn)或要旨同現(xiàn)有司法解釋重復(fù)，因此沒(méi)有發(fā)布的必要?！雹?#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　立足司法實(shí)踐，如果指導(dǎo)性案例未能解決法律適用中的新問(wèn)題，未能彌補(bǔ)法律規(guī)定或司法解釋的不足，而只是對(duì)法律、司法解釋和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定作出闡釋，那么，其對(duì)法官辦案的指導(dǎo)性就十分有限。法官在審判過(guò)程中實(shí)際上無(wú)需參照并援引此類指導(dǎo)性案例，只是借助該案例明確相關(guān)的法律規(guī)定，并進(jìn)而適用相應(yīng)的法律規(guī)定而已。

二、刑事指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)
　　指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中具有多大的“指導(dǎo)”價(jià)值，與其選擇標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。有學(xué)者將已經(jīng)發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例分為4個(gè)類型，分別是回應(yīng)公共議題型、考慮被害人訴求型、重申司法解釋型、拓展司法解釋型。⑽根據(jù)該分類，或許只有所謂“擴(kuò)展司法解釋型”指導(dǎo)性案例才對(duì)司法實(shí)踐具有直接指導(dǎo)作用。如何確保選擇的指導(dǎo)性案例符合案例指導(dǎo)制度的初衷，值得進(jìn)一步研究。
　?。ㄒ唬┲笇?dǎo)性案例多元化選擇標(biāo)準(zhǔn)的分析
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條的規(guī)定，符合以下條件的生效案例可以被選作指導(dǎo)性案例：社會(huì)廣泛關(guān)注的；法律規(guī)定比較原則的；具有典型性的；疑難復(fù)雜或者新類型的；其他具有指導(dǎo)作用的案例。可見(jiàn)，指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)是一種多元化標(biāo)準(zhǔn)，并不局限于彌補(bǔ)法律規(guī)定或者司法解釋的不足。例如，為回應(yīng)社會(huì)關(guān)切而選擇的指導(dǎo)性案例，顯然主要考慮的不是法律適用問(wèn)題，而是借助案例來(lái)傳達(dá)司法的價(jià)值導(dǎo)向和政策引領(lǐng)功能，以及延伸的宣傳教育和引領(lǐng)教化功能。⑾這種旨在回應(yīng)公共議題或者具有社會(huì)宣教意義的指導(dǎo)性案例，與那些彌補(bǔ)法律規(guī)定或者司法解釋不足的指導(dǎo)性案例相比，對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用無(wú)疑要弱一些。誠(chéng)如一句西方法諺所言：如果一個(gè)先例特別典型，就可能會(huì)缺乏權(quán)威性（a precedent might lack authority because it is“very distinguished”）。
　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在當(dāng)下司法承載多重社會(huì)功能的背景下，基于多元化的標(biāo)準(zhǔn)選擇指導(dǎo)性案例，具有其積極意義和必要性。不過(guò)，案例指導(dǎo)制度更主要的功能應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)司法實(shí)踐，這就意味著，那些疑難復(fù)雜或者新類型的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先選擇的地位，并且應(yīng)當(dāng)在整個(gè)指導(dǎo)性案例庫(kù)中占據(jù)多數(shù)。這也是前述“拓展司法解釋型”案例（即指導(dǎo)案例第13號(hào)“王召成等非法買(mǎi)賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”）更加受到學(xué)者認(rèn)可的主要原因。
　?。ǘ┬淌轮笇?dǎo)性案例的選擇重點(diǎn)
　　刑事審判是專業(yè)性很強(qiáng)的工作，以刑法、刑事訴訟法為成文法依據(jù)，堅(jiān)持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、程序公正等基本原則?！皟煞ā庇绕涫切谭ń陙?lái)經(jīng)過(guò)大幅度修改，為確保法律適用統(tǒng)一，最高人民法院?jiǎn)为?dú)或者會(huì)同有關(guān)部門(mén)出臺(tái)了一系列司法解釋和規(guī)范性文件，形成了較大規(guī)模的刑事法律規(guī)范體系。即便如此，刑事司法實(shí)踐中仍然有許多疑難復(fù)雜的法律適用問(wèn)題缺乏明確的法律依據(jù)，有些法律問(wèn)題仍然存在較大的爭(zhēng)議，新類型案件仍然層出不窮?；鶎臃ㄔ浩毡閷⑸鲜鲱愋偷陌讣暈殡y辦案件，此前遇有此類問(wèn)題通常會(huì)就案件的法律適用問(wèn)題向上級(jí)法院請(qǐng)示。從指導(dǎo)司法實(shí)踐的角度出發(fā)，案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注此類案件。通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例明確疑難復(fù)雜案件和新類型案件的法律適用依據(jù)，既能滿足基層法院的司法需求，又能減少屢受學(xué)界質(zhì)疑的案件請(qǐng)示的做法。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　將指導(dǎo)性案例的選擇重點(diǎn)定位于法律適用問(wèn)題，接下來(lái)又面臨一個(gè)新的問(wèn)題，即，如何妥善處理指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系。一般認(rèn)為，指導(dǎo)性案例“沒(méi)有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒(méi)有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價(jià)值和創(chuàng)新性?！雹袚Q言之，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有彌補(bǔ)法律規(guī)定或者司法解釋不足的功能。但也有學(xué)者指出，刑事指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容，就違反了罪刑法定原則，因?yàn)樵谛淌路I(lǐng)域，最高人民法院沒(méi)有法律制定的權(quán)力，在編選指導(dǎo)性案例時(shí)要把握的底線是不能根據(jù)案例創(chuàng)制法律。⒀由于指導(dǎo)性案例原是從各級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判中遴選的，大多數(shù)是地方法院的生效裁判，并且需要經(jīng)過(guò)最高人民法院的審查，因此通常不會(huì)存在學(xué)者擔(dān)心的違反罪刑法定原則的問(wèn)題。不過(guò)為了突出指導(dǎo)性，針對(duì)疑難復(fù)雜案件和新類型案件制作的指導(dǎo)性案例，可能涉及法律和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的問(wèn)題，這就涉及到一個(gè)指導(dǎo)方法的問(wèn)題。針對(duì)特定類型的案件或者特定的專門(mén)問(wèn)題，如果已經(jīng)出臺(tái)了司法解釋，那么，對(duì)于司法實(shí)踐中面臨的新情況和新問(wèn)題，在已有司法解釋未做明確規(guī)定的情況下，可以通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式彌補(bǔ)司法解釋的缺漏，指導(dǎo)司法實(shí)踐。如果針對(duì)特定類型的案件或者特定的專門(mén)問(wèn)題，法律規(guī)定有進(jìn)一步明確的必要，而司法實(shí)踐中面臨的法律爭(zhēng)議較多，則有必要出臺(tái)專門(mén)的司法解釋，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例通常僅涉及個(gè)別問(wèn)題，在指導(dǎo)司法實(shí)踐的全面性、系統(tǒng)性方面顯然不如司法解釋。
　?。ㄈ┬淌轮笇?dǎo)性案例的遴選方式
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第3條、第4條的規(guī)定，對(duì)于各級(jí)法院的生效裁判，分別依照特定的程序向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦，由后者負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報(bào)審工作。目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例大多數(shù)是地方法院推薦的案例。例如，指導(dǎo)案例3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”是由江蘇高院推薦，指導(dǎo)案例11號(hào)“楊延虎等貪污案”是由浙江高院推薦，指導(dǎo)案例114號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”是由河南高院推薦。允許地方法院推薦指導(dǎo)性案例，能夠調(diào)動(dòng)地方法院的積極性，但同時(shí)也受到地方法院積極性程度的影響。例如法院系統(tǒng)的一項(xiàng)調(diào)研顯示，當(dāng)?shù)亟邮軉?wèn)卷調(diào)查的法官群體中，只有44.5％的法官選擇向上級(jí)法院層層推薦指導(dǎo)性案例，而這44.5％的法官中，由于偏好、習(xí)慣、判斷能力、報(bào)送機(jī)制等不確定因素，還有相當(dāng)比例極有可能成為不會(huì)報(bào)送的一員；此外，在認(rèn)為自己的案例能作為指導(dǎo)性案例的法官中，有近60％的法官選擇不會(huì)向上推薦。⒁盡管該項(xiàng)調(diào)查的對(duì)象有限，但其中反映的問(wèn)題不容忽視。如何有效調(diào)動(dòng)地方法院尤其是辦案法官推薦備選指導(dǎo)性案例的積極性，值得認(rèn)真研究。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　為確保案例指導(dǎo)制度持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展，除了由各地法院報(bào)送備選指導(dǎo)性案例外，可以探索適當(dāng)創(chuàng)新指導(dǎo)性案例的遴選方式。有學(xué)者指出：“最高人民法院和各高級(jí)法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮政策制定和導(dǎo)向功能，有意識(shí)地在自身正在辦理的案件中加以事前選擇，在確定其案件類型符合指導(dǎo)性案件的前提條件后精心辦理，為其成為指導(dǎo)性案例奠定基礎(chǔ)，在符合條件的前提下直接將專門(mén)辦理的案件的裁判作為指導(dǎo)性案例發(fā)布?！雹討?yīng)當(dāng)說(shuō)，這種建議在實(shí)踐中具有一定的可操作性，是比較中肯的。最高人民法院和高級(jí)人民法院除了鼓勵(lì)轄區(qū)法院報(bào)送典型案例外，可以考慮在對(duì)下指導(dǎo)過(guò)程中有意識(shí)地“培養(yǎng)”指導(dǎo)性案例。如果下級(jí)法院在辦案過(guò)程遇有疑難復(fù)雜問(wèn)題或者新類型案件，案件中涉及的法律問(wèn)題對(duì)類似案件具有指導(dǎo)性，符合指導(dǎo)性案例的備選條件，上級(jí)法院在不影響下級(jí)法院依法獨(dú)立辦案的前提下，可以通過(guò)加強(qiáng)指導(dǎo)確保下級(jí)法院辦好案件，進(jìn)而將生效裁判作為指導(dǎo)性案例。

三、刑事指導(dǎo)性案例的適用方法
　　刑事指導(dǎo)性案例要想在司法實(shí)踐中發(fā)揮預(yù)期的功能，前提是辦案法官知曉如何“參照“適用，因此，有必要明確指導(dǎo)性案例的司法適用方法。
　?。ㄒ唬┬淌轮笇?dǎo)性案例參照適用的模式
　　首先需要明確的是，盡管各級(jí)法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，但指導(dǎo)性案例并不具有普通法系中先例（判例）的效力。反過(guò)來(lái)看，盡管指導(dǎo)性案例不具有普通法系中先例的效力，但其不是普通的案例，對(duì)法官辦理類似案件具有一定的拘束力。這里涉及到對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的理解問(wèn)題。一般認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說(shuō)明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴?！雹?
　　指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照適用的定位，非常類似于德國(guó)最高法院的判例。德國(guó)作為大陸法系國(guó)家盡管在理論上不承認(rèn)先例規(guī)則，法官獨(dú)立依照成文法規(guī)定裁斷案件，只對(duì)法律負(fù)責(zé)，最高法院先例判決對(duì)下級(jí)法院并不具有法律上的約束力，但在絕大多數(shù)情況下，德國(guó)法官鮮有違背最高法院和上級(jí)法院判決和先例規(guī)則的。德國(guó)最高法院判決所確定的先例規(guī)則具有“事實(shí)上的拘束力”。但是，盡管德國(guó)最高法院的判例說(shuō)服效力已接近于拘束力，在法律意義上仍不能視同于普通法系國(guó)家的判例法。⒄
　　由于我國(guó)的指導(dǎo)性案例選擇標(biāo)準(zhǔn)比較多元化，對(duì)于不同類型的指導(dǎo)性案例，各地法院在參照適用時(shí)可能需要采用不同的模式。對(duì)于那些主要是由于社會(huì)廣泛關(guān)注或者具有典型性而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，由于法律和司法解釋對(duì)相關(guān)問(wèn)題已經(jīng)作出比較明確的規(guī)定，因此各地法院在審判類似案件時(shí)更多地是參照指導(dǎo)性案例的裁判理念、裁判思路，在具體的法律適用上直接執(zhí)行法律和司法解釋的規(guī)定即可。對(duì)于那些旨在解決疑難復(fù)雜法律問(wèn)題或者新類型案件涉及的新情況、新問(wèn)題而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，由于法律規(guī)定比較原則，司法解釋對(duì)相關(guān)問(wèn)題缺乏具體明確的規(guī)定，各地法院在審判類似案件時(shí)就需要側(cè)重參照指導(dǎo)性案例的裁判方法、裁判規(guī)則。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　?。ǘ┬淌轮笇?dǎo)性案例參照適用的條件識(shí)別
　　指導(dǎo)性案例對(duì)于司法活動(dòng)的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會(huì)采用區(qū)分技術(shù)，說(shuō)明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)或法律問(wèn)題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提。⒅審判實(shí)踐中如何參照適用指導(dǎo)性案例，涉及到具體的司法技術(shù)，有學(xué)者已經(jīng)對(duì)此提出了初步的意見(jiàn)。⒆一般認(rèn)為，為了正確參照適用指導(dǎo)性案例，“要切實(shí)把握類似案件標(biāo)準(zhǔn)，類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似，如果案情類似，但當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不類似，則不得參照?！雹貫榱烁玫匕盐罩笇?dǎo)性案例的參照條件，普通法系國(guó)家的先例識(shí)別技術(shù)無(wú)疑具有直接的借鑒性。
　　在美國(guó)，為了確定某個(gè)判例是否屬于應(yīng)當(dāng)遵循的先例，法官需要承擔(dān)論證責(zé)任（argumentative burden），即，說(shuō)明是否遵循特定先例的理由。(21)我國(guó)的案例指導(dǎo)制度也有類似要求。法官在辦案過(guò)程中，對(duì)于當(dāng)事人提出的應(yīng)當(dāng)參照適用某個(gè)指導(dǎo)性案例的主張，如果決定不參照適用，就需要對(duì)此詳細(xì)說(shuō)明理由。如同有學(xué)者所言：“如果法官拒絕遵循某個(gè)先例，就類似于拒絕遵守道德義務(wù)，這種義務(wù)盡管不是絕對(duì)的，但是如果不遵守該義務(wù)就需要提供相當(dāng)充分的理由?！?22)
　　在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)如何確定案件之間的異同呢？首先，需要區(qū)分案件之間是否存在事實(shí)差異，進(jìn)而確定指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)及裁判理由是否能夠適用于當(dāng)前的案件。其次，案件之間的事實(shí)差異應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)性，即屬于本質(zhì)差異，這也是美國(guó)司法實(shí)踐中法官不遵循特定先例的正當(dāng)理由。盡管在美國(guó)，由法官自己來(lái)判斷案件的差異是否具有實(shí)質(zhì)性，但法官并不會(huì)濫用這項(xiàng)權(quán)利，因?yàn)槿绻ü僖园讣g的非實(shí)質(zhì)性差異為由不遵循特定的先例，這種做法很容易被律師和其他法官發(fā)現(xiàn)，最終該法官的聲譽(yù)將受到損害，當(dāng)事人也將會(huì)提出上訴。(23)
　　法院在確定某個(gè)案件是否屬于和指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，可以參照上述方法。舉個(gè)例子，假定被告人王某搶劫案被遴選為指導(dǎo)性案例，當(dāng)具備A、B、C三個(gè)核心爭(zhēng)點(diǎn)事實(shí)時(shí)，案件作出相應(yīng)的裁判結(jié)果。當(dāng)法院在辦理被告人李某搶劫案時(shí)，如果A、B、C三個(gè)核心爭(zhēng)點(diǎn)事實(shí)同時(shí)具備，就應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例被告人王某搶劫案作出裁判；如果除A、B、C三個(gè)核心事實(shí)外還存在其他重要事實(shí)，或者說(shuō)只具備A、B兩個(gè)核心爭(zhēng)點(diǎn)事實(shí)，那么就不能再簡(jiǎn)單參照指導(dǎo)性案例被告人王某搶劫案，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況作出裁判。
　?。ㄈ┬淌轮笇?dǎo)性案例的參照適用方式
　　既然各地法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，那么，在裁判文書(shū)中是否能夠引用指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)？最高人民法院《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定。目前主要有三種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為可以作為裁判依據(jù)引用，第二種認(rèn)為不能引用，第三種認(rèn)為可以作為裁判說(shuō)理引用。法院系統(tǒng)一般認(rèn)為，“考慮到指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的，具有解釋法律、指導(dǎo)裁判的性質(zhì)和作用，因此至少可以作為裁判說(shuō)理來(lái)引用?！?24)需要指出的是，最高人民檢察院也發(fā)布了一些指導(dǎo)性案例，考慮到這些案例“不具有普遍拘束力”，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以作為法律文書(shū)說(shuō)理的參考，但不能等同于法律條文或司法解釋條文直接作為法律依據(jù)援引。(25) #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　前文已經(jīng)提到，目前以“指導(dǎo)性案例”為關(guān)鍵詞對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公布的裁判文書(shū)進(jìn)行檢索，并未發(fā)現(xiàn)刑事裁判文書(shū)提及指導(dǎo)性案例。如果指導(dǎo)性案例在裁判文書(shū)中完全得不到體現(xiàn)，那么，各級(jí)法院在辦案時(shí)是否參照指導(dǎo)性案例，起碼對(duì)于只能查閱裁判文書(shū)的公眾而言是無(wú)從知曉的，因此，從裁判理由公開(kāi)的角度看，如果審理案件時(shí)參照指導(dǎo)性案例，有必要在裁判文書(shū)中有所體現(xiàn)。這里有必要區(qū)分指導(dǎo)性案例“作為裁判說(shuō)理引用”和“作為法律依據(jù)援引”兩個(gè)層面的問(wèn)題。法院的裁判文書(shū)通常只援引法律、立法解釋和司法解釋，對(duì)一般的規(guī)范性文件如座談會(huì)紀(jì)要等并不援引，從這個(gè)角度看，指導(dǎo)性案例只是參照適用，不作為法律依據(jù)援引可能更為適宜。不過(guò)，法院在審判類似案件時(shí)如果參照了指導(dǎo)性案例，作為裁判說(shuō)理的理由引用指導(dǎo)性案例，還是很有必要的。尤其是在當(dāng)事人建議法院參照某個(gè)指導(dǎo)性案例的情況下，法院應(yīng)當(dāng)說(shuō)明是否參照指導(dǎo)性案例的理由，對(duì)于參照的，應(yīng)當(dāng)在裁判說(shuō)理時(shí)闡明相應(yīng)的依據(jù)。

【注釋與參考文獻(xiàn)】
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　　(24)同注⒃。
　　(25)陳國(guó)慶：“檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建”，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年1月5日第11版。
 
【作者簡(jiǎn)介】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院
【文章來(lái)源】《法律適用》2014年第6期

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