——以《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》為切入點(diǎn)
　　 
　　 【摘要】2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)于非法集資活動(dòng)的刑法規(guī)制更為明確，但是學(xué)界對(duì)此司法解釋看法不一。我們必須首先明確通過(guò)《刑法》規(guī)制的非法集資行為的范圍，重新審視非法集資行為的認(rèn)定方法，明確非法集資行為的四個(gè)特征并不是簡(jiǎn)單的并列關(guān)系；其次厘清非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)系；最后對(duì)司法解釋中推定非法占有目的的客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行正確認(rèn)識(shí)。
　　 
　　 2008年金融危機(jī)以來(lái)，由于銀行緊縮銀根，中小企業(yè)貸款難問(wèn)題尤為突出，因此民間借貸以及不符合我國(guó)法律規(guī)定的集資行為頻繁發(fā)生。吳英案使民間和學(xué)界產(chǎn)生了一場(chǎng)對(duì)非法集資行為的大討論。對(duì)2011年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資邢事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2011年《非法集資解釋》）學(xué)界有著不同的看法和意見(jiàn)。本文將重點(diǎn)圍繞非法集資行為的認(rèn)定方法、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)系以及非法占有目的的推定標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)方面展開(kāi)分析。
　　 
　　 一、合法集資與非法集資[1]

　　 （一）集資行為的分類和法律規(guī)制
　　 集資，也稱融資，就是集聚資金的行為，根據(jù)方法的不同，具體又可以分為直接融資和間接融資。直接融資是指資金需求者直接向多個(gè)資金供給者發(fā)出要約或者要約邀請(qǐng)，在給定條件下，請(qǐng)求資金供給者提供資金。直接融資的成功依賴于資金供給者對(duì)資金需求者的信任。在一個(gè)陌生人的社會(huì)中，這種信任關(guān)系往往很難建立，需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本過(guò)高和信息不對(duì)稱嚴(yán)重的情況下，金融中介機(jī)構(gòu)可以起到減少交易成本和信息不對(duì)稱的功能。這種通過(guò)金融中介機(jī)構(gòu)的融資方式，被稱為間接融資{1}。
　　 在我國(guó)，直接融資行為主要包括符合法律規(guī)定的民間借貸行為、經(jīng)過(guò)有關(guān)部門批準(zhǔn)發(fā)行股票和債券的行為以及經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)發(fā)行證券的行為。民間借貸行為是為我國(guó)現(xiàn)行法律所允許的非正規(guī)金融活動(dòng)，主要通過(guò)1991年7月2日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱1991年《高法意見(jiàn)》）、1999年2月9日最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》和《合同法》第一百九十六、二百一十一條規(guī)范。發(fā)行股票、債券、證券等行為主要通過(guò)《公司法》第八十八、八十九、一百三十五、一百五十四條和《證券法》第十、十一條規(guī)范。間接融資行為主要是從銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。在我國(guó)，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條，只有商業(yè)銀行才能從事吸收公眾存款、發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款的業(yè)務(wù)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 依照上述規(guī)范的融資行為自然是合法的，但是不符合上述規(guī)范的融資行為并非都由刑法直接規(guī)制。例如，1991《高法意見(jiàn)》第六條規(guī)定“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”；《公司法》第二百一十條規(guī)定“未經(jīng)本法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款”;2005年《證券法》第一百八十八條規(guī)定：“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款；對(duì)擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級(jí)以上地方人民政府予以取締。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款?！?br /> 　　 我國(guó)《刑法》對(duì)非法集資行為通過(guò)4個(gè)法條分別規(guī)定：第一百六十條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪，第一百七十九條的擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪，第一百九十二條的集資詐騙罪[2]。2011年《非法集資解釋》對(duì)非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)做出了詳細(xì)的規(guī)定。該解釋認(rèn)為，非法集資活動(dòng)是指“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”，并且該活動(dòng)還應(yīng)當(dāng)具有“非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性”四個(gè)特征{2}。但也有學(xué)者不同意上述看法，“按照我國(guó)法律，公開(kāi)集資的行為都是必須經(jīng)過(guò)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，因此首先必須討論的是相關(guān)爭(zhēng)議活動(dòng)是否構(gòu)成了公開(kāi)集資活動(dòng)，然后才談得上合法還是非法。對(duì)于認(rèn)定相關(guān)爭(zhēng)議活動(dòng)是否構(gòu)成公開(kāi)集資，最重要的是兩個(gè)關(guān)鍵因素：該活動(dòng)是否具有集資性質(zhì)，以及該集資是否面向社會(huì)公眾、具有公開(kāi)性”{3}。上述兩種觀點(diǎn)的分歧主要表現(xiàn)在非法集資活動(dòng)四個(gè)特征的判定順序不同。筆者認(rèn)為，非法集資行為確實(shí)具有2011年《非法集資解釋》總結(jié)的四個(gè)特征，但是，是否構(gòu)成非法集資，不能依照2011年《非法集資解釋》第一條第一款規(guī)定的順序非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性依次認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照該活動(dòng)是否面向社會(huì)公眾、具有公開(kāi)性，即社會(huì)性和公開(kāi)性，然后再判斷集資活動(dòng)是否具有非法性和利誘性。
　　 （二）非法集資行為的認(rèn)定

　　 1.“社會(huì)性”的認(rèn)定?！吧鐣?huì)性”，即2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項(xiàng)中所說(shuō)的“向社會(huì)公眾即不特定的社會(huì)對(duì)象吸收資金”，關(guān)鍵在于對(duì)社會(huì)公眾的把握。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從集資對(duì)象是否具有不特定性或開(kāi)放性方面來(lái)界定“社會(huì)公眾”，而不能僅僅因?yàn)榧Y對(duì)象人數(shù)眾多就認(rèn)定為“社會(huì)公眾”。之所以如此強(qiáng)調(diào)，是因?yàn)橛行┘Y人往往利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)使投資者在不了解相關(guān)信息和潛在風(fēng)險(xiǎn)的情況下盲目進(jìn)行投資{4}。也有學(xué)者認(rèn)為不特定說(shuō)明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會(huì)不適當(dāng)?shù)嘏懦龑?duì)某些具有實(shí)質(zhì)違法性行為的處罰。對(duì)于單位限于內(nèi)部吸收資金，需結(jié)合具體案情中的存款性質(zhì)和行為方式等考察，如果單位規(guī)模較大，向職工與家屬吸收存款的人數(shù)和數(shù)額較多，且符合其他構(gòu)成要件的，可以認(rèn)定構(gòu)成本罪（此處指非法吸收公眾存款罪）{5}。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 不特定的社會(huì)對(duì)象應(yīng)該具有以下兩個(gè)特征：（1）出資者與吸收人之間沒(méi)有聯(lián)系或者關(guān)系；（2）出資者有可能隨時(shí)增加{6}。2011年《非法集資解釋》第一條第二款“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”是對(duì)特定關(guān)系的界定。倘若吸收人在單位內(nèi)部向與自己有特定工作關(guān)系的人吸收資金，人數(shù)眾多，且符合其他構(gòu)成要件，可以認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，那么在特定的親友范圍內(nèi)，向多數(shù)人吸收資金的行為也應(yīng)當(dāng)被納入非法吸收公眾存款罪的處罰范圍。就是“將特定多數(shù)人也納入社會(huì)公眾范圍，必然擴(kuò)大吸收公眾存款行為的外延，有出人人罪之虞”{7}。
　　 2.“公開(kāi)性”的認(rèn)定。“公開(kāi)性”就是指2011年《非法集資解釋》第一條第一款第二項(xiàng)“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”。公開(kāi)性是區(qū)分非法集資和合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷向社會(huì)公眾吸收資金的重要依據(jù){8}。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于“公開(kāi)性”，2011年《非法集資解釋》其實(shí)是使用了兩個(gè)條件來(lái)界定，即第一條的第二項(xiàng)和第四項(xiàng)，前者是對(duì)公開(kāi)宣傳方式的規(guī)定，后者才是對(duì)公開(kāi)性的界定。只要采用了公開(kāi)宣傳的方式，無(wú)疑就滿足了集資的公開(kāi)性特征。但將該因素作為界定非法集資活動(dòng)的必要條件，卻縮小了定義的范圍，也因此會(huì)帶來(lái)所謂的口口相傳如何認(rèn)定的困難{9}。在口口相傳的集資活動(dòng)中，出資人的范圍也有隨時(shí)增加的可能，并且可能增加的出資人往往都是前一出資人的親朋好友。另外，這些出資人的親朋好友基本與吸收人都沒(méi)有聯(lián)系，當(dāng)然可以算是社會(huì)公眾，也當(dāng)然可以說(shuō)這種口口相傳的集資活動(dòng)是公開(kāi)的，具有公開(kāi)性。因此，2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項(xiàng)所規(guī)定的“社會(huì)性”才是認(rèn)定集資活動(dòng)具有公開(kāi)性的充分條件，第一條第一款第二項(xiàng)所規(guī)定的公開(kāi)宣傳方式只是認(rèn)定集資行為具有“公開(kāi)性”的必要條件或輔助標(biāo)準(zhǔn)，不使用上述宣傳方式并不能得出集資活動(dòng)不具有公開(kāi)性。
　　 3.“非法性”的認(rèn)定。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱1996年《解釋》）將“非法性”定義為“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，2011年《非法集資解釋》第一條第一款第一項(xiàng)將“非法性”定義為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。有關(guān)部門依法批準(zhǔn)既定義了批準(zhǔn)的程序合法性，又定義了批準(zhǔn)的實(shí)體合法性，對(duì)1996年《解釋》中僅規(guī)定的程序合法性進(jìn)行了補(bǔ)充?！敖栌煤戏ǖ慕?jīng)營(yíng)形式吸收資金”就是滿足了程序上的合法性，但是沒(méi)有滿足實(shí)體上的合法性。所以非法性就是指違反了法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)集資的實(shí)體規(guī)定或者程序規(guī)定的集資行為{10}。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 “未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”主要表現(xiàn)為以下4種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，主要是指沒(méi)有吸收存款發(fā)放貸款權(quán)力的組織或者機(jī)構(gòu)，擅自從事這兩項(xiàng)業(yè)務(wù)，例如吳英案中向吳英出借資金的楊衛(wèi)凌等11人，均是在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下從事吸收民間存款，發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的，最終都以非法吸收公眾存款罪定罪處罰；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行，主要是指不具有發(fā)行股票債券資格的組織或者機(jī)構(gòu)，擅自公開(kāi)發(fā)行或變相公開(kāi)發(fā)行股票、債券，吸收資金的，例如不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)，主要是指經(jīng)營(yíng)范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，未經(jīng)批準(zhǔn)，不能以存款外的名義向社會(huì)吸收資金{11}；四是具有主體資格，但經(jīng)營(yíng)行為違法，例如經(jīng)營(yíng)范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以擅自提高利率的不法方式吸收公眾存款，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的，也應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處{12}?！敖栌煤戏ń?jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的具體表現(xiàn)形式多種多樣，此種非法集資行為的“非法性”應(yīng)當(dāng)是程序上或者實(shí)體上的違法行為，需要結(jié)合2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的10種情形具體判斷。
　　 
　　 二、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

　　 （一）非法吸收公眾存款罪的立法來(lái)源與規(guī)制范圍
　　 我國(guó)學(xué)者目前普遍承認(rèn)，非法吸收公眾存款罪來(lái)源于原《商業(yè)銀行法》（修訂后的第八十一條）[3]。而該條正是《商業(yè)銀行法》第十一條第二款的法律責(zé)任中的刑事責(zé)任?？梢?jiàn)，第八十一條追究的就是未經(jīng)批準(zhǔn)從事吸收公眾存款發(fā)放貸款這類商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的行為?！缎谭ā分械摹胺欠ㄎ展姶婵钭铩辈贿^(guò)是對(duì)此罪的具體化{13}。
　　 筆者認(rèn)為并非如此。其一，我國(guó)現(xiàn)在金融管理制度極其混亂，有法律、法規(guī)、部門規(guī)章，并且在市場(chǎng)上能夠放貸的并非僅有商業(yè)銀行，典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)也有發(fā)放貸款的權(quán)力，只是其發(fā)放貸款的權(quán)力有較大的限制，每年發(fā)放貸款的額度十分有限。倘若認(rèn)為非法吸收公眾存款罪只規(guī)制從事類似商業(yè)銀行存貸款業(yè)務(wù)的行為，會(huì)不當(dāng)縮小非法吸收公眾存款罪的范圍。2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的10種情況確實(shí)是現(xiàn)有的比較典型的情形，從事第八項(xiàng)規(guī)定的“以投資人股的方式非法吸收資金的”、第九項(xiàng)“以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”一般都是具有吸收存款發(fā)放貸款資格的組織機(jī)構(gòu)。
　　 其二，隨著時(shí)代的發(fā)展，非法吸收公眾存款的形式也在不斷改變，但是刑法設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”的目的并未改變，即通過(guò)保障現(xiàn)有的金融秩序來(lái)保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)，使其在投資的過(guò)程中能夠得像在商業(yè)銀行投資中一樣獲得的保障。如果僅僅將未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，達(dá)到處罰標(biāo)準(zhǔn)的情況，認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，無(wú)疑不能禁止其他從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)的行為，使許多有著符合“非法吸收公眾存款罪”實(shí)質(zhì)的行為逃離刑法的規(guī)范。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 （二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)系
　　 符合2011年《非法集資解釋》第一條規(guī)定的行為是非法集資行為，該解釋第二條、第三條、第四條又分別規(guī)定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認(rèn)定方法。有學(xué)者認(rèn)為，是否具有非法占有集資款的目的，是區(qū)分二者的關(guān)鍵{14}。
　　 筆者認(rèn)為并非如此，根據(jù)2011年《非法集資解釋》第四條第一款的規(guī)定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪處罰”，構(gòu)成集資詐騙罪，不但要求行為人在集資時(shí)具有非法占有的目的，也要求行為人使用了詐騙的方法進(jìn)行集資。根據(jù)2011年《非法集資解釋》第二條規(guī)定的10種情形，其中大多數(shù)是需要通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法實(shí)施的，如第一項(xiàng)“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”，第四項(xiàng)“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的”，第五項(xiàng)“不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的”，第六項(xiàng)“不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的”，第七項(xiàng)“不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的”。而對(duì)于其他幾種情形，如第八項(xiàng)“以投資人股的方式非法吸收資金的”，第九項(xiàng)“以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”，第十項(xiàng)“利用民間‘會(huì)’、‘社’等組織非法吸收資金的”，行為人不以詐騙的方式實(shí)施吸收資金的情況也有許多，所以僅僅以是否具有非法占有目的區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪顯然是不合理的。
　　 因此，倘若集資人沒(méi)有使用詐騙的方法而是使用脅迫等其他方法實(shí)施了2011年《非法集資解釋》第二條中第八項(xiàng)、第九項(xiàng)或者第十項(xiàng)的集資行為，即使集資人具有非法占有的目的，并且符合其他構(gòu)成要件的，也不能對(duì)集資人以集資詐騙罪定罪處罰。
　　 
　　 三、集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
　　 （一）刑法上的“占有”
　　 刑法上的占有是指人對(duì)財(cái)物事實(shí)上支配、管理的狀態(tài)。非法占有即指非法地對(duì)財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的支配，不僅如此，它還意味著行為人有排除所有權(quán)人的意思{15}。馬克昌教授指出：“將不法占有理解為不法所有，才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的’的真正含義?！眥16}張明楷教授也認(rèn)為，非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。即，非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面{17}。筆者對(duì)上述觀點(diǎn)深以為然，即刑法上的占有對(duì)財(cái)物的支配程度已經(jīng)達(dá)到了民法上對(duì)財(cái)物的所有的程度，包括我國(guó)民法上所說(shuō)的占有、使用、處分、收益四大權(quán)能，因而，集資詐騙罪中的“非法占有的目的”就可以理解為：行為人在主觀上有將非法募集的資金占為己有的目的。也就是說(shuō)，行為人意圖通過(guò)實(shí)施詐騙行為，使投資者的財(cái)產(chǎn)脫離其實(shí)際控制，而為其所永久支配{18}。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 （二）是否存在事后的“非法占有目的”
　　 根據(jù)2011年《非法集資解釋》第四條第一款“以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰”，可見(jiàn)，“非法占有目的”在行為人實(shí)施非法集資行為之前就已存在，或者在行為人非法集資行為時(shí)產(chǎn)生。但是，如果行為人實(shí)施非法集資行為時(shí)并沒(méi)有非法占有的目的，而事后對(duì)非法集資款產(chǎn)生了非法占有的目的，并且對(duì)集資款進(jìn)行了揮霍等相關(guān)行為，那么，行為人的一系列行為應(yīng)該如何評(píng)價(jià)呢？
　　 筆者認(rèn)為，倘若承認(rèn)了存在事后的非法占有目的，則有違行為與責(zé)任同時(shí)存在原則和主客觀相統(tǒng)一原則。行為與責(zé)任同時(shí)存在原則是指行為人的辨認(rèn)控制能力、罪過(guò)、目的必須存在于行為時(shí)。有學(xué)者將其論述為，“從責(zé)任主義的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，責(zé)任能力必須存在于行為之時(shí)，行為人只對(duì)在有責(zé)任能力的狀態(tài)下所實(shí)施的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不能追究在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)施的行為的責(zé)任，這就是‘行為與責(zé)任同時(shí)存在原則’（簡(jiǎn)稱‘同時(shí)存在的原則’）”{19}?！叭说乃枷霙](méi)有溯及既往的效力”{20}，在認(rèn)定集資詐騙罪的時(shí)候，我們不能將行為人事后產(chǎn)生的非法占有目的溯及行為人行為時(shí)，從而認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成集資詐騙罪。
　　 我國(guó)刑法上的主客觀相一致原則是一項(xiàng)基本原則，要求在認(rèn)定犯罪和追究行為人的責(zé)任時(shí)，必須堅(jiān)持主客觀相一致。根據(jù)舊派的觀點(diǎn)，刑罰是對(duì)行為人的行為進(jìn)行道義上的譴責(zé)，要求行為人在實(shí)行行為時(shí)，主觀上必須有相應(yīng)的罪過(guò)，這就是客觀行為與主觀罪過(guò)相一致的體現(xiàn)。集資詐騙罪與詐騙罪是特殊法條與普通法條的關(guān)系，集資詐騙罪必須要求行為人在具有非法占有目的的同時(shí)虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，使他人陷入錯(cuò)誤之后自愿處分財(cái)產(chǎn)，即行為人實(shí)施欺詐行為時(shí)必須在非法占有目的的支配下。因此，倘若認(rèn)為非法占有的目的包括事后的非法占有目的，則會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定集資詐騙罪時(shí)主客觀不一致。這種集資行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。
　　 （三）“非法占有目的”的認(rèn)定
　　 2011年《非法集資解釋》規(guī)定，有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。筆者認(rèn)為，上述情形并非一定能夠推定行為人具有非法占有目的。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 1.“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”推定行為人具有非法占有目的，實(shí)際上是對(duì)“事后故意”理論的采納，表明非法占有目的的時(shí)間點(diǎn)可以擴(kuò)充到獲取集資款之后{20}，司法解釋如此規(guī)定會(huì)擴(kuò)大集資詐騙罪的處罰范圍。集資后經(jīng)營(yíng)者因?yàn)槭袌?chǎng)行情有變，并未進(jìn)行預(yù)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也沒(méi)有進(jìn)行其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但又必須繼續(xù)支付利息，經(jīng)營(yíng)者不得已將集資款貸給另一集資者，另一集資者肆意揮霍或者攜款潛逃，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者不能還款，此種情形，推定經(jīng)營(yíng)者具有非法占有目的，認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪只是單純根據(jù)不能歸還的結(jié)果判斷經(jīng)營(yíng)者具有“非法占有目的”，是典型的客觀歸罪。
　　 2．行為人“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的”，不能推定行為人具有非法占有的目的。1996年《解釋》規(guī)定“使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的”，而2011年《非法集資解釋》刪去了“致使集資款無(wú)法返還的”。違法犯罪活動(dòng)如何理解，是僅僅包括違反刑法的犯罪活動(dòng)，還是不僅包括違反刑法的犯罪活動(dòng)，還包括違反其他法律的行為？筆者認(rèn)為，在不考慮此款司法解釋是否合理的情況下，將行為人從事并不違反刑法而僅僅是違反民法等其他法律的活動(dòng)，認(rèn)定行為人有非法占有的目的，也不合適。
　　 3．刑法是保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線，在集資詐騙案件中，通常伴有大規(guī)模群體性事件，為了讓集資人交代集資款的去向，追回集資款而規(guī)定“拒不交代資金去向逃避返還資金的”就有非法占有目的也有些牽強(qiáng)。
　　 
　　 陳家林，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；薛豐民，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
　　 
　　 【注釋】
　　 [1]討論非法集資必然會(huì)涉及合法的民間借貸行為。根據(jù)歷史的發(fā)展過(guò)程，首先出現(xiàn)的應(yīng)該是人與人之間的借貸行為，即基于親朋好友之間情義的借貸行為，這種行為通常是無(wú)償?shù)?，也?dāng)然是合法的。后來(lái)，一部分人有了剩余資金，一部分人又為生活所困，有剩余資金的人就開(kāi)辦銀行、錢莊，將自己的錢借給有急用的人，有急用的貸款人根據(jù)借據(jù)的約定還款付息。再后來(lái)，公司出現(xiàn)了，公司法人的發(fā)展除了依靠出資人所出資的財(cái)產(chǎn)之外，也會(huì)向銀行借款，根據(jù)約定還款付息。我國(guó)的銀行包括國(guó)有銀行和商業(yè)銀行，大多數(shù)企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)都需要從銀行貸款，特別是中小企業(yè)。由于2008年金融危機(jī)開(kāi)始，銀行緊縮銀根，民間出現(xiàn)了眾多融資公司，給中小企業(yè)提供貸款，并且利率一般都高于銀行利率。當(dāng)然，市場(chǎng)中也有人打著集資的旗號(hào)騙取公眾存款據(jù)為己有。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　 [2]也有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪也可以規(guī)制非法集資行為。
　　 [3]《商業(yè)銀行法》第八十一條第一款規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締”。
　　 
　　 【參考文獻(xiàn)】
　　 {1}彭冰．非法集資活動(dòng)規(guī)制研究[J]．中國(guó)法學(xué)，2008,（4）.
　　 {2}{8}劉為波．關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋[J]．人民司法，2011,（5）.
　　 {3}{9}彭冰．非法集資行為的界定—評(píng)最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋[J]．人民司法，2011,（6）．
　　 {4}劉憲權(quán)．刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思[J]．法商研究，2012,（4）.
　　 {5}謝望原．非法吸收公眾存款罪疑難問(wèn)題探究[J]．法學(xué)評(píng)論，2011,（6）.
　　 {6}{11}{12}張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2012. 687 ,687 ,687.
　　 {7}葉良芳．從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定[J]．法學(xué)，2012,（3）.
　　 {10}張明楷．詐騙罪與金融詐騙罪研究[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2006.
　　 {13}彭冰．非法集資活動(dòng)的刑法規(guī)制[J]．清華法學(xué)，2009,（3）.
　　 {14}馬克昌，莫洪憲．刑法[M]．北京：高等教育出版社，2012；高銘暄，馬克昌，趙秉志．刑法學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，2011.
　　 {15}{16}王立志．論集資詐騙罪中的“非法占有目的”[J]．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005,（6）.
　　 {17}馬克昌．金融詐騙罪若干問(wèn)題研究[J]．人民檢察，2001,（6）.
　　 {18}張明楷．刑法分則的解釋原理（上）[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012.437.
　　 {19}張明楷．外國(guó)刑法綱要[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2008.204.
　　 {20}陳興良．刑法適用總論[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.151.
　　 {21}侯婉穎．集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)[J]．法學(xué)，2012,（3）.

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