【摘要】非法吸收公眾存款罪是指未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)擅自從事資金信貸業(yè)務(wù)，以將資金貸出營利為目的，擅自吸收公眾存款的行為；或者合法設(shè)立的金融機構(gòu)，違反《商業(yè)銀行法》和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自提高或降低利率吸收存款，破壞存貸款秩序的行為。本罪的保護法益是商業(yè)銀行設(shè)立的準(zhǔn)入制度，主體既包括普通主體也包括合法設(shè)立的金融機構(gòu)。本罪以將所吸收的存款用于貸出營利目的為要件，實施直接融資行為不構(gòu)成本罪。

　　 

　　 一、問題的提出

　　 按照我國刑法典第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。司法適用中，為了明確該罪犯罪構(gòu)成的具體標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋18號）（以下簡稱“《解釋》（2010）”）[1]。但無論在理論上還是實踐中，仍然存在諸多疑難問題亟待解決。

　　 司法實踐中，由于難以界定合法的民間借貸行為和本罪之間的關(guān)系，以致于一些判例明顯違背了社會公眾的正義觀念，律師界、學(xué)者提出修改甚至廢除本罪的主張。如孫大午案發(fā)生后，其辯護律師在給全國人大常委會的信中提出“刑法第176條未能清楚界定非法吸收公眾存款的行為，有關(guān)法律法規(guī)未能明確區(qū)分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限，增加了中小企業(yè)在融資過程中的人身自由的風(fēng)險，在一定程度上阻礙了經(jīng)濟發(fā)展?！?span>{1}學(xué)說中，有學(xué)者認(rèn)為非法吸收公眾存款罪是一個“無妄的罪行”，“非法吸收公眾存款”行為絕大多數(shù)情況下都屬于有利于社會發(fā)展的民商事法律行為，不僅無罪而且合法。該學(xué)者認(rèn)為，本罪中錯誤混淆了“社會資金”與“公眾存款”的概念，錯誤地設(shè)置了“不特定對象”、“公開宣傳”和“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”等構(gòu)成要素，不當(dāng)?shù)貕嚎s了為公司法、合同法等基本法律所保護的企業(yè)吸收“社會資金”的投、融資活動，有悖法理和市場規(guī)則{2}。

　　 但是，非法吸收公眾存款行為是市場經(jīng)濟的必然存在，完全廢除本罪不能滿足保護公眾存款安全的需要。因為“無論法律規(guī)則如何做出務(wù)實的回應(yīng)及監(jiān)管政策如何調(diào)整，總是存在體外循環(huán)的民間金融。其根本原因在于受監(jiān)管的正規(guī)金融融資成本總是高于邊緣化的民間金融?！?span>{3}因此，即使在成熟的市場經(jīng)濟國家中，也設(shè)立了本罪，以保護公眾的存款安全。如日本《關(guān)于取締接受出資、收存款及利息等的法律》第#p#分頁標(biāo)題#e#2條規(guī)定“收存款的營業(yè)，除其他法律另有特別規(guī)定者外，任何人不得從事該營業(yè)。”否則將處以3年以下的拘役，單處或并科300萬日元以下的罰金。所謂“另有特別規(guī)定者”指銀行、信用金庫等正規(guī)的金融機關(guān)。此外，該國還在《銀行法》中規(guī)定了無執(zhí)照營業(yè)罪，在《證券交易法》中規(guī)定了無登陸營業(yè)罪、保證損失、補償損失罪等與非法集資有關(guān)的犯罪{4}。在《貸金業(yè)法》中規(guī)定嚴(yán)打未經(jīng)注冊的地下金融組織和黑市高利貸等{5}。雖然自1990年以來，隨著市場經(jīng)濟的自由化趨勢，各國放寬了對金融系統(tǒng)的限制，將一些犯罪非犯罪化了，但是在確保交易公正性的相關(guān)領(lǐng)域，刑事制裁的作用反而加強了。比如在日本，1997年《證券交易法》修改時，對該法所涉及的主要犯罪類型，包括對非法集資類的犯罪，都加重了法定刑。所以，以金融自由化趨勢為理由，主張廢除非法吸收公眾存款罪的主張，并未得到廣泛的支持，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)通過修改立法或者完善司法解釋的方式解決問題。

　　 正如學(xué)者所言，本罪是一個新型犯罪、法定犯，因而在立法技術(shù)上，應(yīng)該采取空白罪狀加敘明罪狀的形式，但刑法典第176條對本罪罪狀的描述過于簡單，不夠明確，致使對該罪犯罪構(gòu)成的理解出現(xiàn)了諸多爭議{1}。但是，正是由于刑法典第176條本身并沒有明確界定什么是“非法吸收公眾存款”，因此也給相關(guān)經(jīng)濟法律和司法解釋補充該項空白提供了較大空間。在現(xiàn)有的立法框架下，重新合理確定“非法吸收公眾存款”行為的界限，還非法吸收公眾存款罪以本來面目，乃是解決問題的關(guān)鍵。

　　 

　　 二、非法吸收公眾存款罪的立法目的

 

　　 目的是全部法律的源頭，法律中的每一個條文都源于目的。因此，探求立法目的的解釋方法是法律解釋中具有終極意義的方法，其他所有刑法解釋的方法，當(dāng)其結(jié)論有沖突或歧義時，必須由目的解釋方法來最終確定。那么，非法吸收公眾存款罪的立法目的是什么呢？

　　 自然人、單位之間的投、融資行為，可以從不同的角度進行區(qū)分。從資金供給方和實際需求方的關(guān)系上，有直接融資和間接融資之分。前者是資金的供需雙方不通過金融中介機構(gòu)直接形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，即非金融企業(yè)（自然人）向非金融機構(gòu)投資人直接融資用來生產(chǎn)經(jīng)營，后者指資金供需雙方通過金融中介機構(gòu)實現(xiàn)資金融通的行為，包括非金融企業(yè)（自然人）向金融企業(yè)融資，或者非金融企業(yè)、自然人向金融企業(yè)存款的行為。直接融資的工具有商業(yè)票據(jù)、直接借貸憑證、股票、債券等。直接融資中資金供給方所承擔(dān)的風(fēng)險較大。間接融資的工具有存單、貸款合約等。間接融資中，由于以銀行等金融機構(gòu)作為中介，資金提供方的安全性高，但是收益較低，資金使用方可以得到較大規(guī)模的資金，但受銀行管理制度等諸多制約。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　 直接融資中，投資人和融資人雙方形成股權(quán)或債權(quán)關(guān)系，而間接融資中，存款人、金融企業(yè)和融資人三方形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。間接融資以金融中介機構(gòu)的信貸經(jīng)營行為為必要條件。所謂信貸經(jīng)營行為，即吸收存款，貸出后收回，并以此獲取利差收益的行為。

　　 從資金供需雙方的關(guān)系來看，有熟人間的融資行為和陌生人之間的融資行為。熟人之間的融資行為只能是直接融資。間接融資由于有中介機構(gòu)的存在，資金的實際供、需雙方不存在直接的信息溝通，因而資金供需雙方的融資行為屬于陌生人融資。不過，盡管資金供、需雙方互相不熟悉，但都和中介機構(gòu)之間熟悉的情況是存在的。熟人之間雙方信息對稱，投資人對融資人的個人信用、項目前景等信息掌握全面，資金安全性高，融資成本低，但是融資數(shù)量有限。

　　 陌生人之間既可以發(fā)生直接融資也可以發(fā)生間接融資。陌生人之間的投、融資關(guān)系，即融資人向社會的融資，往往發(fā)生的融資數(shù)額較大，但是由于雙方本來不熟悉，往往需要額外建立特殊的市場規(guī)則，如嚴(yán)格的會計制度或者信息披露制度等，保障雙方之間信息的對稱，從而保障資金的安全。

 

　　 從調(diào)整融資關(guān)系的法律體系上來看，法律對不同的融資關(guān)系，采取不同的保護措施：

　　 熟人之間的融資行為，往往通過個人信用和主體個人的鑒別能力來維系其安全性，遵循私法自治的原則，主要通過《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《合伙企業(yè)法》以及《公司法》中的有限公司制度等保障資金的安全和借貸合同的效力。刑法中通過保障所有權(quán)、合同權(quán)利的各罪名，如侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪等維系其最基本的安全。

　　 陌生人之間的直接融資，其實是企業(yè)向社會募集資金的活動，通過發(fā)行企業(yè)債券、股票或者其他方式進行，融資來源是社會公眾，用途是企業(yè)自用。這種融資行為，由于資金的供需雙方并不熟悉，因此，不能通過個人信用維系其資金安全，必須通過法的信用保障其安全性和效益。對此，各國均設(shè)立《公司法》、《證券法》等，要求企業(yè)規(guī)范運作，并且準(zhǔn)確、及時、完整地披露其經(jīng)營狀況的重要信息，并設(shè)立了完善的退出制度，以保障投資人的知情權(quán)和資金安全。對于該類投資行為，刑法通過設(shè)立眾多的涉及公司、企業(yè)、證券市場主體和行為的犯罪，如第158—169條之一，第178條第2款，#p#分頁標(biāo)題#e#179條—182條等，保障直接融資主體的合格、融資人經(jīng)營行為的規(guī)范和融資人經(jīng)營環(huán)境的正常秩序[2]。其中，與吸收公眾資金直接相關(guān)的條文是第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。由于《公司法》、《證券法》等對可以進行社會融資的企業(yè)，具有嚴(yán)格的要求，包括資本規(guī)模、資本質(zhì)量、管理規(guī)范程度等各個方面，并通過審批制嚴(yán)把入口，拒絕不能達(dá)標(biāo)的企業(yè)進行社會直接融資，從而保障供方的資金安全。未經(jīng)批準(zhǔn)，不具有合格的資本規(guī)模、質(zhì)量和管理規(guī)范程度，未能向社會投資人充分、及時、準(zhǔn)確地披露經(jīng)營信息，不利于投資人正確地判斷是否投資，也不利于保障其資金安全，危害嚴(yán)重者因而需要通過刑罰加以威嚇。

　　 陌生人之間的間接融資，即先通過吸收存款等方式吸收社會不特定對象的資金，然后通過放貸等方式將資金借貸給他人使用。這種行為即商業(yè)銀行的信貸業(yè)務(wù)行為。該行為的資金實際供給人和實際需求人沒有直接聯(lián)系，不具有信息對稱性，因此不能通過熟人之間的個人信用保障資金安全，而必須通過保障金融中介機構(gòu)的信用和償還能力來保護資金安全。國家由此設(shè)立《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)范，規(guī)定商業(yè)銀行的存款準(zhǔn)備金率、資本充足率、存貸比等，控制商業(yè)銀行信貸資金經(jīng)營的效益性與安全性的合理關(guān)系，維系商業(yè)銀行的信用能力。刑法通過設(shè)立保障商業(yè)銀行主體資格、運營規(guī)范和資金安全等罪名來保障商業(yè)銀行的信用能力，如174條擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、偽造變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，175條高利轉(zhuǎn)貸罪，175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，177條偽造變造金融票證罪，以及諸多信用卡犯罪等罪名。其中，和公眾資金直接相關(guān)的是非法吸收公眾存款罪。

　　 非法吸收公眾存款罪，最初是在1995年6月30日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）中設(shè)立的。為什么要制定該《決定》？《關(guān)于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明》指出“目前，金融領(lǐng)域的犯罪活動比較突出，偽造貨幣和偽造票據(jù)、信用證、信用卡等金融詐騙犯罪明顯增加，詐騙數(shù)額越來越大，危害十分嚴(yán)重。為了維護金融秩序，保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行……結(jié)合中國人民銀行法以及商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險法等法律草案的有關(guān)規(guī)定，起草了《關(guān)于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）》（以下簡稱“決定”），對刑法關(guān)于偽造國家貨幣或者販運偽造的國家貨幣罪、偽造支票罪、違反金融法規(guī)投機倒把罪和詐騙罪的規(guī)定，作了補充和修改?！痹摗墩f明》又指出：“‘決定’草案著重打擊金融詐騙犯罪，依照中國人民銀行法以及正在審議的商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險法等法律草案中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的犯罪行為，作了具體規(guī)定，包括：（一）偽造貨幣罪，以及走私、出售、購買、運輸、持有、使用偽造貨幣的犯罪；（二）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)，以及非法吸收或者變相吸收公眾存款的犯罪；……”。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　 根據(jù)該說明，在《決定》中設(shè)立非法吸收公眾存款罪立法理由有二：一是打擊金融詐騙犯罪；二是呼應(yīng)和細(xì)化已經(jīng)制定了的《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》中的刑事責(zé)任條款。因此，除了著重打擊金融詐騙犯罪的目的外，《決定》和《商業(yè)銀行法》中設(shè)立非法吸收公眾存款罪的立法目的是一致的。那么，《商業(yè)銀行法》設(shè)立非法吸收公眾存款罪的立法目的是什么呢？

　　 我國《商業(yè)銀行法》（1995年）第11條規(guī)定“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”而第79條（2003年修改后為第81條）規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼渲械?span>11條是第二章商業(yè)銀行的設(shè)立和組織機構(gòu)中的第一個條文，確立了商業(yè)銀行的設(shè)立的審批制度。本條中“吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”一句里面，“等”的意思“表示多數(shù)或未列舉盡”{6}，因此“吸收公眾存款”是作為商業(yè)銀行業(yè)務(wù)之一來規(guī)定的，規(guī)定的目的是確立商業(yè)銀行設(shè)立的審批制，杜絕擅自設(shè)立商業(yè)銀行。由于吸收公眾存款被作為商業(yè)銀行的核心業(yè)務(wù)，為杜絕擅自設(shè)立商業(yè)銀行從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，取締非法吸收公眾存款行為。而第79條（81條）中的“或者”是“連詞，在敘述句里，表示選擇關(guān)系”{6}。顯然，這里的“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”是和“擅自設(shè)立商業(yè)銀行”相并列，是違反商業(yè)銀行審批制的另外一種形式，或者說是擅自設(shè)立商業(yè)銀行的變種形式。所以，可以認(rèn)為，所謂非法吸收公眾存款罪，其立法目的，并非為了維護其他的金融秩序，而是為了維護商業(yè)銀行的設(shè)立秩序，確立商業(yè)銀行設(shè)立的審批制。“非法吸收公眾存款”的行為顯然是違反了間接金融的行業(yè)準(zhǔn)入行為，而不包括非金融目的的直接融資行為。

　　 

　　 三、非法吸收公眾存款罪的犯罪主體

　　 按照刑法典第176條的規(guī)定，單位可以構(gòu)成本罪。但是，這里的單位是否包括有權(quán)進行信貸業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，存在爭議?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為我國刑法沒有明文規(guī)定有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的機構(gòu)不構(gòu)成該罪，從平等適用刑法的角度，本罪主體應(yīng)包括之；另外有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)實施非法吸收公眾存款行為同樣具有嚴(yán)重的社會危害性；再者，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放的深入，金融機構(gòu)的成分會日益復(fù)雜，免除某類金融機構(gòu)的責(zé)任，不合理也不合法#p#分頁標(biāo)題#e#{7}。否定論認(rèn)為：將具有存款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)作為非法吸收公眾存款罪的主體，首先違反本罪設(shè)立的初衷，本罪的設(shè)立是為了打擊當(dāng)時沒有吸收公眾存款資格的單位和個人的非法集資行為；另外，將本罪的主體包括具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)，違反了1998年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》（1998））等行政法律；再者，具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)高息攬儲，雖然違規(guī)，但是社會危害性不夠大{8}。

　　 2011年底，我國城鄉(xiāng)居民人民幣儲蓄存款額為343635.9億元[3]。而非法集資數(shù)額約在200億元人民幣左右[4]。在商業(yè)銀行的存款總額和社會中的非法集資總額差距如此懸殊的情況下，假如同樣實行高息攬儲行為，認(rèn)為金融機構(gòu)造成的社會危害性反而小于非法集資者，沒有根據(jù)。另外，“行為的社會危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪，只有經(jīng)過國家的價值判斷并在法律上確認(rèn)它應(yīng)受刑罰懲罰才能構(gòu)成犯罪，這是罪刑法定原則的必然要求?！?span>{9}這個“價值判斷”的過程就是國家刑事立法的過程。因此，社會危害性的輕重以及是否應(yīng)該在刑法上具有刑罰當(dāng)罰性，是由立法機關(guān)的人民代表來決定的。在學(xué)說中，對于某種違法行為，無根據(jù)地認(rèn)為某種行為社會危害性大還是小，因而認(rèn)為其當(dāng)罰或不當(dāng)罰，不是正確的方法。

　　 因此，本文認(rèn)為，本罪主體是否包括具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)，關(guān)鍵是看相關(guān)經(jīng)濟法、行政法中是否規(guī)定應(yīng)該追究該類主體高息攬儲行為的刑事責(zé)任。前述否定論的觀點，引用《辦法》（1998）中的規(guī)定，作為其論據(jù)，引用法律錯誤。該《辦法》（1998）產(chǎn)生的法律根據(jù)是1995年《商業(yè)銀行法》，該法中對商業(yè)銀行的高息攬儲行為在第75條中加以規(guī)定，僅僅規(guī)定了行政法律責(zé)任，并未提及應(yīng)予追究刑事責(zé)任?！掇k法》（1998）依據(jù)該條制定規(guī)則，因而沒有提及商業(yè)銀行高息攬儲行為的刑事責(zé)任。但是，2003年修改后的《商業(yè)銀行法》專門對此問題做了修改，在第74條中明文規(guī)定“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款”構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由于《辦法》（1998）的相關(guān)規(guī)定與新修改的《商業(yè)銀行法》相矛盾，理應(yīng)廢除。因此對于商業(yè)銀行高息攬儲，嚴(yán)重的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情況，理應(yīng)屬于非法吸收公眾存款罪中的內(nèi)容。商業(yè)銀行等具有吸收存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，理應(yīng)成為本罪的主體。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　 

　　 四、非法吸收公眾存款罪的主觀目的要件

　　 （一）關(guān)于本罪特定目的要件的三種立場

　　 關(guān)于所吸收的資金，如果用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，是否構(gòu)成犯罪？本罪是否以行為人具有貸出資金的目的為要件？有三種立場：

　　 1.肯定說認(rèn)為非法吸收公眾存款罪的主觀方面，以行為人具有貸出資金的目的為要件，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營時，才構(gòu)成本罪，行為人吸收資金用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營的，不構(gòu)成犯罪。理由在于：第一，刑法典第174、175條都是禁止的非法從事金融業(yè)務(wù)，因此176條非法吸收公眾存款罪所禁止的也是從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)；第二，刑法典第176條沒有表述為非法吸收“資金”，而是表述為非法吸收“存款”，也直接表明本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)；第三，將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動認(rèn)定為本罪，就意味著否定部分民間借貸行為的合法性，不利于經(jīng)濟的發(fā)展{10}。

　　 2.否定說認(rèn)為本罪并未規(guī)定貸出資金的目的，該目的不應(yīng)作為犯罪的構(gòu)成要件，不管行為人吸收資金用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，還是貸出營利，都構(gòu)成本罪。理由在于：第一，刑法典第176條沒有明確規(guī)定以行為人將吸收的存款用于信貸的目的作為構(gòu)成要件；第二，承認(rèn)該目的要件，會放縱吸收公眾存款用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動的行為人，因為該行為也破壞了金融秩序，又不能通過其他犯罪來處理；第三，如果吸收公眾資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營不構(gòu)成犯罪，則本罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪之間存在處罰上的不平衡{12}。

　　 3.《解釋》（2010）則采取了折中的態(tài)度，該解釋第2條所規(guī)定的本罪的典型行為方式中，沒有將所吸收資金用于信貸這一目的作為構(gòu)成要件，但第3條又規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑罰處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

　　 （二）行為人具有貸出資金的目的是本罪的構(gòu)成條件

　　 上述肯定說中根據(jù)刑法典第174條、175條的內(nèi)容，解釋第176條的含義，結(jié)論并不可靠。因為，并非本節(jié)所有犯罪都是打擊非法從事金融業(yè)務(wù)，而且如果考慮相近法條之間保護法益的相近性，為什么不考慮與后面的法條一致呢？本條之后的第#p#分頁標(biāo)題#e#177條、178條，打擊的對象并非非法從事金融業(yè)務(wù)。即使考慮與前面的法條一致，也不能得出學(xué)者所說的結(jié)論，因為與本條距離最近的第175條之一（刑法修正案（六）所增設(shè)），打擊的對象也不是非法從事金融業(yè)務(wù)。

　　 而且，假如認(rèn)為本罪以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經(jīng)營為目的”違反了罪刑法定原則，那么即使肯定說再有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，也是不合理的。因此，爭議的核心在于將該目的作為本罪的犯罪構(gòu)成，是否符合刑法典的規(guī)定，是否違反罪刑法定原則。

　　 本文認(rèn)為，以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經(jīng)營為目的”作為本罪的犯罪構(gòu)成，是刑法典第176條的應(yīng)有之義，本文支持肯定說的立場，理由在于：

　　 1.以刑法沒有明文規(guī)定為理由否認(rèn)本罪以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經(jīng)營”為目的要件，理由并不確鑿。因為“盡管刑法沒有明文規(guī)定，但可以通過限制解釋將某些犯罪確認(rèn)為目的犯”{13}，這就是非法定目的犯的理論。非法定目的犯在我國刑法中廣泛存在，而且得到學(xué)者和司法實踐的普遍認(rèn)可，我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪，法律條文雖然沒有明確規(guī)定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學(xué)理解釋和司法適用中，卻毫無爭議地認(rèn)為非法占有目的是該類犯罪一個不可缺少的構(gòu)成要件。

　　 2.根據(jù)文理解釋的方法，“存款”一詞，本身不僅表明了該資金的來源，還表明了該資金所具備的特定去向和用途。

　　 根據(jù)刑法典第176條，本罪中行為的對象是“存款”。從詞源上看，“存款”一詞并非刑法學(xué)的固有術(shù)語，而是來源于金融學(xué)的術(shù)語，“存款”總是和銀行等金融機構(gòu)的行為連接在一起的。如在《辭?！分小按婵睢笔侵浮捌髽I(yè)、機關(guān)、團體或居民根據(jù)可以收回的原則，把貨幣資金存入銀行或其他信用機構(gòu)保管的一種信用活動形式?！?span>{14}在《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典中》“存款”是指“<動>把錢存入銀行等金融機構(gòu)；<名>存在銀行等金融機構(gòu)的錢”{15}。因此，對“存款”一詞的解釋，不能脫離金融學(xué)的原意。在金融學(xué)中，吸收存款是銀行形成資金來源的業(yè)務(wù)，“是銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，在負(fù)債業(yè)務(wù)中占有最重要的地位……是銀行與生俱來的基本特征。”{16}而對于銀行來講，其吸收存款，所形成的經(jīng)營資金，乃是以從事資產(chǎn)業(yè)務(wù)為目的的。而資產(chǎn)業(yè)務(wù)“是指將自己通過負(fù)債業(yè)務(wù)所聚集的貨幣資金加以運用的業(yè)務(wù)，是其取得收益的主要途徑?！?p#分頁標(biāo)題#e#{16}存款是銀行經(jīng)營資金的主要來源，將存款用于貸出或其他資產(chǎn)業(yè)務(wù)，是銀行謀求利益的主要方法。銀行吸收存款的行為本身，就具有天然的目的性，即不是為了自己使用，而是為了貸出牟利，這是一個基本常識。因此，認(rèn)為刑法典第176條規(guī)定的“存款”一詞本身即具有“用來進行貨幣或資本經(jīng)營”的目的，符合“存款”一詞的本來含義。認(rèn)為本罪吸收存款以“用來進行貨幣或資本經(jīng)營”為目的，符合文理解釋的基本規(guī)則。

　　 另外，通過體系解釋的方法，也能得出，我國非法吸收公眾存款罪以將所吸收的存款用于進行貨幣或資本經(jīng)營目的這一結(jié)論。從刑法典不同條文的表述來看，刑法典中的“存款”和“資金”兩個概念是區(qū)別使用的，刑法典第176條使用了“吸收公眾存款”的表述，而第192條使用了“集資”的表述。在兩個動賓短語中，“吸收”和“集”在含義上幾乎沒有區(qū)別，“公眾”也不是兩個表述之間的差別，差別僅僅在于“存款”和“資”（即“資金”）之間?！按婵睢北緛硪彩且环N“資金”，存款與資金的唯一差別在于“存款”形成銀行或金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，因而以貸出牟利為使用目的，而“資金”則未必具有這一目的[5]。

　　 3.根據(jù)目的解釋的方法，以“將所吸收的存款用于貨幣或資本經(jīng)營”為目的作為本罪的構(gòu)成要件，符合立法原意。前文中已經(jīng)論及，非法吸收公眾存款罪的立法目的在于打擊擅自設(shè)立金融機構(gòu)、非法從事間接金融業(yè)務(wù)的行為，而不包括不以貸出營利為目的的直接融資行為。此點，前文已經(jīng)述及，不再贅述。

　　 4.將該特定目的作為本罪的構(gòu)成要件，才能夠準(zhǔn)確而合理地劃定非法吸收公眾存款和合法借貸之間的界限，準(zhǔn)確而合理地打擊非法集資行為。

　　 我國法律中區(qū)分民間借貸和非法集資行為，合法的民間借貸適用相關(guān)法律加以保障。1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效；但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為?！?p#分頁標(biāo)題#e#2002年中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定：“民間個人借貸活動必須嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用的原則。民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款。”

　　 從這三個法律文件看出，民間借貸的主要特征是：債權(quán)人的資金是自有資金，且債務(wù)人不屬于非法集資。這實際上將民間借貸限于直接融資行為。又由于向社會進行的直接融資行為（向陌生人的借貸）即公司向社會發(fā)行債券或股票的行為，受《證券法》的調(diào)整，需要特殊的程序和審批。因此，合法的民間借貸實際上指的是熟人之間的直接融資行為，既不包括以貸出資金為目的吸收公眾存款的行為和將吸收來的他人存款貸出的行為，也不包括企業(yè)未經(jīng)審批非法向社會直接融資的行為。是否具備以貸出資金為目的，在區(qū)分合法的民間借貸和非法集資中，具有重要的界限作用。

　　 如果不以從事貨幣、資金業(yè)務(wù)為目的要件，根本無法劃定本罪與合法借貸之間的界限?！督忉尅?span>2010的規(guī)定中，由于“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”并且“能夠及時清退所吸收資金”才免于刑罰處罰，但是“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”界限模糊，而“能夠及時清退所吸收資金”界限清楚，因此“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營”這一條件非常容易被淡化，該規(guī)定導(dǎo)致在實踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)往往是：凡是未經(jīng)審批吸收公眾資金的，都構(gòu)成犯罪，能夠清退資金的不被懲罰，不能及時清退資金的予以懲罰，至于如何使用所集資金反而并不重要。這產(chǎn)生兩個方面的弊端：第一，造成本罪范圍的無限擴大，當(dāng)行為人不能返還資金時，即使將自己用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，也不能免于刑罰處罰，這會不當(dāng)?shù)貕嚎s了市場中的融資自由；第二，在私營企業(yè)融資困難的基本國情前提下，不利于敦促已經(jīng)融資的企業(yè)合理管理資金，嚴(yán)格劃定當(dāng)為和不當(dāng)為的范圍。因為即使是為了正常經(jīng)營而吸收資金的，一旦融資人的正常經(jīng)營出現(xiàn)困頓，還本付息出現(xiàn)難題時，融資人就會面臨被追究刑事責(zé)任的危險。這反而會刺激融資人將所融資金投向高風(fēng)險的貨幣資金業(yè)務(wù)領(lǐng)域，因為后者才有可能較快、較多地獲得回報，從而獲得還本付息的機會；更為嚴(yán)重的是，還會刺激融資人繼續(xù)擴大融資，因為這樣不僅可以以后面的融資歸還前期的融資，避免惡化的經(jīng)營狀況被揭穿，而且還有可能以后續(xù)融資進行再投資，獲得還本付息的機會（翻身的機會）?？傊?，即使是真實的將資金用于合法經(jīng)營，一旦經(jīng)營失敗，行為人所考慮的不是如何縮小融資規(guī)模，反而會傾向于擴大融資規(guī)模，開始繼續(xù)融資的瘋狂賭博。吳英案就是一個適例。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　 5.上述否定說中的第三個理由并不成立，以從事貨幣、資金業(yè)務(wù)為目的要件，能夠?qū)崿F(xiàn)本罪與其他相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)，從而使有關(guān)犯罪既能夠互相區(qū)別又能夠相互配合。理由在于：

　　 第一，吸收公眾資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營未必不構(gòu)成犯罪，按照刑法典第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪之規(guī)定，即使為了正常的生產(chǎn)經(jīng)營，未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)擅自吸收投資的，仍然構(gòu)成本罪。

　　 第二，自然人，不通過公司的方式直接融資，依照當(dāng)前的刑法法規(guī)無法定罪。但是，該法律漏洞應(yīng)該通過完善證券法和相關(guān)刑法規(guī)則加以解決，而不是通過擴大非法吸收公眾存款罪來解決。因為，對社會公開的直接融資行為，融資主體雖然是自然人，但是其行為性質(zhì)仍然屬于證券融資行為，而不屬于間接金融行為。由于我國“將大量符合證券特征的投資工具排除在證券的范圍之外，從而不得不煞費苦心地運用不同的法律規(guī)范對其進行調(diào)整”，這“大大擠壓了民間融資的自治空間，將自主融資壓迫到了狹小的角落里，對合法民間融資造成不利影響”{17}。

　　 第三，我國刑法中，關(guān)于非法集資的犯罪，除本罪外，還有集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等。其中集資詐騙罪打擊以非法取得為目的非法集資的行為；擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪打擊的是未經(jīng)允許擅自設(shè)立銀行、證券、期貨、保險交易機構(gòu)，以金融機構(gòu)的名義從事各種活動的行為；非法吸收公眾存款罪，打擊的是非法從事貨幣資金的信貸業(yè)務(wù)的間接融資行為；而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，其來源和根據(jù)是《證券法》第188條，打擊的是非法直接融資行為。四種行為客體不同，性質(zhì)不同，對社會的危害不同，其法定刑雖有差別，但并非不合理，更非不協(xié)調(diào)。

　　 

　　 結(jié)論

　　 綜上所述，本文認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是指未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事資金信貸業(yè)務(wù)，以將資金貸出營利為目的，擅自吸收公眾存款的行為；或者合法設(shè)立的金融機構(gòu)，違反《商業(yè)銀行法》和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自提高或降低利率，破壞存貸款秩序的行為。行為人不以貸出營利為目的，吸收公眾資金用于企業(yè)自身合法、真實經(jīng)營行為的，不構(gòu)成本罪，但可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。行為人是否進行公開宣傳、是否向社會公眾吸收資金，以及到底使用什么樣的具體方式，均不屬于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，本罪認(rèn)定中不需要進行此種判斷#p#分頁標(biāo)題#e#[6]。

　　 

　　 王韜，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)；李孟娣，石家莊城市職業(yè)學(xué)院法律系教師，研究方向：刑法學(xué)。

　　 

　　 【注釋】

　　 [1]該《解釋》第1條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！痹摻忉尩?span>2條還對司法實踐中常見的非法吸收公眾存款案件的行為詳細(xì)加以列舉。

　　 [2]有學(xué)者認(rèn)為，由于現(xiàn)行公司法、證券法取消了對公司轉(zhuǎn)投資對象的限制、放松了對公司對外提供擔(dān)保的限制，放寬了對公司對外舉債的限制，所以公司吸收社會資本的非銀行金融行為也是合法的。這其實混淆了熟人之間的直接融資和陌生人之間的直接融資，后者涉及廣大社會成員，屬于募集社會資金的行為，應(yīng)該受公司法、證券法的規(guī)范。參見劉新民著：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載于《浙江社會科學(xué)》，2012年第3期。

　　 [3]參見中國統(tǒng)計年鑒（2011年）。

　　 [4]“今年（2011年）1至9月，全國共立非法集資案件1300余起，涉案金額達(dá)133.8億元?！薄敖衲攴欠Y案件總量攀升涉案金額不斷上漲”，參見：中新網(wǎng)，2011年11月11日。

　　 [5]《解釋》（2010）則混淆了“存款”與“資金”的界限，將“非法吸收公眾存款”解釋為“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，這就不僅包括了以信貸經(jīng)營為目的的非法吸收公眾存款的間接金融行為，還包括了以本人使用資金為目的的直接金融行為。不但混淆了非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪之間的界限，還混淆了非法吸收公眾存款罪與民間合法信貸之間的界限，造成犯罪圈的不當(dāng)擴大。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　 [6]但可能成為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的構(gòu)成要件，此問題尚需進一步討論。

　　 

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